Nourrir une réflexion au sein d’un collectif

Le thème que j’ai développé pour le réseau Devenir d’Enfance lors d’un colloque organisé par l’INSET de Montpellier en décembre 2016 m’a paru extrêmement intéressant à plusieurs égards :

Parce que comme vous, j’ai aussi besoin, de prendre du recul sur ma pratique de terrain et que le problématique que vous avez choisi se situe au cœur de mes préoccupations : En, effet, je me trouve régulièrement confrontée à des clarifications juridiques vécues comme des rigidifications des pratiques, voir des non-sens dans l’accueil des enfants, et que je m’attache à chacune de mes interventions à expliquer que chaque apport juridique doit être rapproché du contexte institutionnel dans lequel il a vocation à être appliqué.

La problématique de l’impact des normes que vous avez choisi se situe bien au cœur de mes pratiques, parce que les interventions que j’effectue en établissement consiste en partie à construire avec l’organisme gestionnaire de la structure des documents qui correspondent aux normes attendues en matière de qualité et de sécurité pour l’accueil de l’enfant dans la structure, parce qu’il y a des points incontournables pour lesquels vous devez impérativement définir, normaliser, que ces outils s’ils sont adaptés peuvent plutôt que brider la créativité, constituer des référence intéressante pour l’équipe pour proposer un accueil dans lequel la créativité ait toute sa place.
Au fur et à mesure que j’ai préparé mon intervention, j’ai tenté de balayer l’appréhension par le droit de la notion de risque au sein d’un EAJE, et espère que les apports que je vous propose contribueront a à alimenter la réflexion de la journée.

Faire appel au droit, un éclairage intéressant, mais pas suffisant..

L’accueil de la petite enfance dans un EAJE s’inscrit dans un espace défini par de nombreux textes légaux et réglementaires. Vous ne pouvez les ignorer mais si vous êtes uniquement focalisées sur ceux-ci votre établissement s’en trouvera considérablement appauvri.
Rester focalisé sur une interprétation restrictive des textes, c’est par exemple exiger une surveillance humaine continue dans les dortoirs plutôt que des passages réguliers, le CSP nous parle d’attention constante, c’est à mon sens, dans une interprétation rapprochée de vos contextes d’activité, de vos projets pédagogiques, une approche différenciée qui doit être laissée au gestionnaire pour mettre en œuvre les modalités adaptées à la surveillance d’un groupe d’enfants donné : si la présence humaine dans un dortoir pour les siestes des grands peut être garante d’un calme nécessaire à l’endormissement de tous les enfants, pour d’autres tranches d’âge, cette pratique en plus de ne pas forcement être très opportune d’un point de vue éducatif, prive les enfants qui ne dorment pas de la présence d’un professionnel. Sans compter que la présence de ce professionnel qui pourrait vraisemblablement plus utile auprès d’enfants éveillés..
On ne peut cependant pas ignorer certaines normes.
Ne pas ignorer les règles, c’est notamment respecter les règles en matière d’encadrement des enfants, parce que l’encadrement est directement en lien avec la sécurité. Le code de la santé publique impose d’avoir toujours au moins deux professionnels présent dans la structure quel que soit le nombre d’enfant présent; or je rencontre fréquemment des professionnels qui m’indiquent accueillir des enfants le matin à l’ouverture de la structure avec un seul professionnel si le deuxième professionnel qui devait être présent est en retard ou malade.
Ne pas mettre en place des règles claires pour anticiper ces situations, ou si ces situations n’ont pas été anticipées par la transmission d’indications claires constitue, à mon sens, une méconnaissance flagrante des règles relatives à la sécurité de l’accueil au sein d’un EAJE.
Vous devez connaître les règles de droit qui s’appliquent à vos structures, et à mon sens elles ne doivent jamais vous enfermer, c’est ce que je nomme fréquemment éviter l’écueil du juridisme.

De quelles normes parle-t-on ?

La hiérarchie des normes vise à ce que toute règle de niveau inférieur trouve un fondement dans une règle supérieure, qu’elle applique et qu’elle doit respecter, sans quoi elle serait irrégulière. Les différents niveaux de normes forment une pyramide au sein de laquelle chacune a une place précise, généralement déterminée par celle qu’occupe son auteur dans la hiérarchie des autorités normatives.
Le bloc constitutionnel : la Constitution de la Ve République est considérée comme la norme suprême parce qu’elle émane de la volonté souveraine du peuple qui l’a adoptée en 1958. On parle de « bloc constitutionnel » car depuis 1971, le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle à certaines normes ;
Le bloc de conventionalité : c’est l’ensemble des règles de droit qui proviennent des traités et des conventions contractés entre États, ou entre les États et les organisations internationales. Par extension, le droit communautaire y figure également ;
Le bloc de légalité : il comprend les lois ordinaires, les lois organiques, les ordonnances et les règlements autonomes ;
Les principes généraux du droit (PGD) : ce sont des règles de portée générale qui s’appliquent même en l’absence de texte, ils sont dégagés par la jurisprudence.
Les règlements renvoient aux actes administratifs de portée générale. Ils sont de deux sortes :
Le décret : acte exécutoire, à portée générale ou individuelle, pris par le Président de la République ou par le Premier ministre qui exerce le pouvoir réglementaire (art. 21 C) ;
L’arrêté : décision exécutoire à portée générale ou individuelle qui émane d’un ou plusieurs ministres (arrêté ministériel ou interministériel) ou d’autres autorités administratives (arrêté préfectoral, municipal, etc.) ;
L’acte administratif : c’est un acte juridique pris dans le cadre de l’administration et dans un but d’intérêt général. Il y en a deux sortes :
la circulaire : texte émanant d’un ministère et destiné à donner une interprétation d’un texte de loi ou d’un règlement (décret, arrêté), afin que ce texte soit appliqué de manière uniforme sur le territoire. Ce sont des recommandations ; elles ne s’appliquent qu’aux agents du service public ;
la directive : acte administratif par lequel le titulaire d’une compétence discrétionnaire fixe par avance la manière dont il va l’utiliser. Elle facilite la tâche de l’administration et permet une action plus homogène en garantissant une plus grande égalité dans le traitement des administrés. La directive doit s’adapter à la réglementation appliquée et n’est pas réglementaire (l’administration peut y déroger).

Valeur d’une recommandation

« les recommandations de bonnes pratiques élaborées par la Haute Autorité de santé (…) ont pour objet de guider les professionnels de santé dans la définition et la mise en œuvre des stratégies de soins à visée préventive, diagnostique ou thérapeutique les plus appropriées, sur la base des connaissances médicales avérées à la date de leur édiction ».
Les recommandations ne sont donc pas du droit, mais bien des guides de bonnes pratiques.
En ce sens, elles sont opposables aux professionnels de santé qui doivent prodiguer des soins « conformément aux données acquises de la science.
le raisonnement utilisé par le Conseil d’État pourrait être transposé, par analogie, pour être appliqué aux recommandations de bonnes pratiques professionnelles émises par l’Agence nationale de l’évaluation et de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ANESM) pour peu que l’on puisse identifier un fondement juridique rendant le respect desdites recommandations impératif.
diapo
Les recommandations étaient opposables au médecin et pouvaient être source de responsabilité, le juge administratif avait jusqu’à présent refusé de les considérer comme du droit. En qualifiant les recommandations de la HAS « d’acte faisant grief », l’arrêt du 27 avril 2011 permet de contester une recommandation.
Cet arrêt présente un intérêt concret pour les professionnels de santé soumis à des obligations déontologiques : ils ont pour devoir de se tenir informés des règles de l’art et, à ce titre, d’intégrer à leur pratique le nécessaire respect des recommandations de bonnes pratiques professionnelles de la HAS.
diapo
Pourquoi se rapprocher de ces exemples tirés du sanitaire et des ESMS : historiquement, ils étaient indifférenciés, en effet la règlementation des EAJE était au départ avec une visée uniquement sanitaire, c’est le décret de juin 2000 qui a intégré des règles avec des fondements plus éducatifs au fonctionnement des EAJE.
A l’heure actuelle, ce sont des droits contigus de nombreuses notions sont développées dans un secteur pour ensuite être imposées dans un autre.

Mettre en œuvre des normes au sein des EAJE

Mon propos n’est pas ici de vous proposer une liste complète des normes applicables mais d’illustrer l’analyse qu’une juriste peut avoir de l’application de ces normes au sein d’un EAJE.

La définition d’une procédure d’évacuation incendie relève de la responsabilité de la direction, peut-on parler de réelle créativité ? Toujours est-il que la direction devra faire preuve d’adaptation et d’éventuels réajustements de la norme qu’elle crée après les exercices d’évacuation qu’elle organise régulièrement.
La sécurité alimentaire
La procédure HACCP Hazard Analysis Critical Control Point fixe les objectifs à atteindre en vous laissant une certaine latitude sur les moyens, elle analyse des dangers – points critiques pour leur maîtrise et renvoie à des Guides de bonnes pratiques d’hygiène.
Ces guides, rédigés par les professionnels et validés par l’administration, ont pour vocation d’aider les professionnels à atteindre les objectifs fixés par la réglementation.

Parce que la réglementation relative à la santé des enfants accueillis vous renvoie à la formalisation de protocoles spécifique à chaque structure et que par conséquent, on trouvera une application différenciée pour la définition des protocoles pour la prise en compte de la santé dans la structure.

Pour l’accueil des enfants porteurs de Maladies chroniques et handicap on vous demande aussi de créer des modalités d’accueil spécifique Projet d’Accueil Individualisé.
Il faut rappeler qu’avant la Loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, un certain nombre de structure renvoyaient à leur règlement intérieur pour justifier leur incapacité à accueillir ses enfants.

Quelles responsabilités professionnelles face au cadre légal?

Faire le point sur les différents niveaux de responsabilités me parait indispensable, il semble ensuite intéressant de noter que la notion de responsabilité et la décision autour de la gestion du risque s’envisage dans des différents domaines auprès de différentes personnes et différentes instances.

Définir la notion de responsabilité

Ethymologiquement être responsable c’est être en capacité de répondre de ses actes, en être garant.
Si on regarde les définitions de plusieurs, on se rend compte que l’appréhension commune de la notion de responsabilité n’est pas conforme à l’appréhension juridique la notion de responsabilité
• Est responsable « celui qui accepte et subit les conséquences de ses actes, celui qui en répond » in Nouveau petit Robert.
• « Capacité de prendre une décision sans en référer préalablement à une autorité supérieure » in Petit Larousse illustré.
• « Fait d’être responsable; de devoir répondre de ses actes ou de ceux de quelqu’un d’autre ou d’avoir à sa charge des décisions. »
D’un point de vue juridique ces définitions ne sont en réalité pas tout à fait exactes :
• Est responsable « celui qui accepte et subit les conséquences de ses actes, celui qui en répond » in Nouveau petit Robert
La question de l’acceptation de sa responsabilité n’a que pas forcément de sens en droit, on répond de ses actes quand il existe un lien de causalité entre ceux-ci est un dommage.
• Capacité de prendre une décision sans en référer préalablement à une autorité supérieure » in Petit Larousse illustré.
• « Fait d’être responsable; de devoir répondre de ses actes ou de ceux de quelqu’un d’autre ou d’avoir à sa charge des décisions. »
Les équipes ne se sentent pas responsables quand elles agissent sous le couvert de leur hiérarchie, or d’un point de vue de la responsabilité pénale, nous verrons qu’il n’en est rien.
Pour parler de responsabilités professionnelles, il faut préciser l’articulation des différents niveaux de responsabilité entre différents acteurs.

Si la responsabilité morale oblige la conscience et est propre à chacun, la responsabilité déontologique interroge le professionnel eu égard un savoir-faire, des connaissances, des compétences et expérience attendus et connus.
L‘institution est garante du respect du cadre déontologique : Le projet d’établissement soutient les principes déontologiques et les principes d’intervention pour l’accueil de l’enfant au sein de l’EAJE.
Un préalable : connaître l’étendue de ses prérogatives

Le champ de responsabilité qui pèse sur les épaule des professionnels avec des fonctions de direction, dépend de l’étendu des délégations qui vous sont confiées.

L’Article R2324-37-2 CSP prévoit que c’est à l’organisme gestionnaire de déterminer les responsabilités inhérentes aux fonctions de direction. Très souvent, la délégation se déduit d’une fiche de poste, mais ces deux documents sont distincts. Il est essentiel pour savoir l’étendue de vos prérogatives en matière de recrutement, de pouvoir disciplinaire, conduite et définition du projet d’établissement. Faute d’être définies, ces missions entrainent de réelles difficultés de positionnement de direction qui ne savent pas clairement ce qui relève de leur pouvoir et responsabilité propre, ce qui est partagé avec l’organisme gestionnaire et ce qui relève de la responsabilité propre du gestionnaire, on peut cependant préciser qu’à minima, la direction se voit confier de manière autonome l’animation du projet d’établissement.

Une responsabilité civile de l’organisme gestionnaire affirmée

La responsabilité civile est clairement assumée par l’organisme gestionnaire qui doit garantir l’indemnisation de tout préjudice causé par du fait de l’activité. L’objectif social de la responsabilité civile est d’indemniser la victime et non de punir le responsable du dommage.

De manière générale la réglementation pose le principe de l’indemnisation sans faute connue depuis de nombreuses années dans le secteur des ESMS c’est-à-dire de l’indemnisation de tous les dommages résultant de l’activité
J’ai fait le constat que certains assureurs d’EAJE n’entendaient leur garantie que dans le cadre d’un agissement fautif, c’est-à-dire que si deux enfants se blessent en se cognant, ils souhaiteraient faire fonctionner l’assurance responsabilité civile des parents, cela parait être contraire au principe énoncé par la réglementation : Tout accident d’un usager de l’établissement a vocation à être indemnisé en premier lieu par l’assurance souscrite par la structure.
Le risque lié à la créativité aurait donc vocation à être indemnisé.
J’ai abordé successivement la responsabilité du personnel de direction, de l’équipe en charge de l’accueil des enfants, des professionnels en continuité des fonctions de direction, pour finir avec la responsabilité du gestionnaire de la structure
Quelle responsabilité pour les services de Protection maternelle et Infantile ?
Dans le cadre de la procédure d’autorisation ou d’avis de création, d’extension ou de transformation, une visite sur place de l’établissement ou du service est effectuée préalablement, ensuite le service est responsable du suivi des EAJE.
Cette visite a pour objet d’évaluer si les locaux et leur aménagement répondent aux objectifs et aux conditions définis à l’article R. 2324-28, compte tenu de l’âge et des besoins des enfants accueillis.
La visite de la PMI ne décharge en rien l’organisme gestionnaire de sa responsabilité relative à la sécurité et la qualité de l’accueil.
Concernant l’accueil en sureffectif, certains départements interdisent à certaines structures de se prévaloir de cette disposition au vu de la configuration de leurs locaux.
Cela équivaut-il à dire qu’en l’absence d’une telle interdiction, l’organisme peut se prévaloir de cette disposition autre limite que la moyenne d’occupation hebdomadaire qui ne soit pas supérieure à 100% ?
L’arrêté d’autorisation d’ouverture ne comportant pas une telle restriction, ne décharge en rien le gestionnaire de sa responsabilité à assurer la qualité de l’accueil dans des situations d’accueil en sureffectif :
C’est-à-dire que l’organisme gestionnaire ne peut pas accueillir plus d’enfants qu’il n’a de lit, on ne se situe plus dans le champ de la responsabilité juridique mais des engagements déontologiques relatifs à la qualité de l’accueil du gestionnaire de la structure.
Il arrive à des assistantes maternelles qui bénéficient tout comme les EAJE d’un suivi PMI et relèvent quant à elle d’un agrément, de discuter la validité juridique de certaines normes de sécurité que les services PMI veulent leur imposer. Il leur arrive de gagner devant les tribunaux, notamment lorsque le service exige davantage de sécurité que les normes ne le prévoient. Il faut alors que le président du conseil départemental prenne un arrêté spécifique qui peut alors être imposé aux assistantes maternelles. A ma connaissance, aucun gestionnaire d’EAJE ne va au contentieux lorsqu’un service PMI tente de lui imposer une norme dont il conteste la pertinence et souvent le fondement.. .

Une très incertaine responsabilité pénale au sein des EAJE

On parle de responsabilité pénale quand un professionnel ou une institution doit répondre d’une infraction pénale commise.
Les juridictions judiciaires doivent alors se prononcer sur la culpabilité du professionnel ou de l’institution. Lorsqu’un accident grave survient dans vos structures, une enquête préliminaire est quasi systématiquement déclenchée. Divers actes procéduraux pourront être accomplis comme l’audition de professionnels et de familles, voir la mise en garde à vue de professionnels, des mises sous scellés et autres actes en vue de la recherche de preuve de la commission d’infractions.
Si la violation d’une norme de sécurité est en cause dans un accident, cela constitue un élément à charge pour pencher vers une condamnation : ainsi ne respecter les normes sécurité incendie, peut pour une directrice l’amener à répondre de blessures involontaires par manquement à une obligation de sécurité établie par les règlements.
En réalité, il n’y a que très peu de condamnations pénales au sein des EAJE.
Toutes les situations de ma connaissance n’ont abouti à un nombre plus que réduit de condamnation pénale alors même que certaines avaient vraisemblablement matière à poursuivre, c’est que le ministère public qui est juge de l’opportunité des poursuites, ne décide de poursuivre que dans les situations où il arrive à prouver une violation flagrante des normes de sécurité.
Il parait donc paradoxal de constater que lorsque l’on bride la créativité d’une structure c’est avec l’idée sous-jacente d’une éventuelle responsabilité pénale qui n’est en réalité que rarement engagée envers des professionnels de la petite enfance.
Une responsabilité disciplinaire à manier avec discernement
La responsabilité disciplinaire, consiste pour le professionnel à répondre de ses actes devant son employeur.
L’institution est garante du bon fonctionnement de son établissement et se doit donc de sanctionner tout manquement professionnel à des normes de sécurité ou tout manquement qui porte atteinte à la qualité de l’accueil.
Ce niveau de responsabilité n’est pas un mode de management en soit et doit être utilisé avec discernement pour rappeler le cadre de travail attendu.
Dans ce champ de réflexion, et afin de prévenir tout contentieux, il sera utile de préciser que le règlement intérieur, c’est-à-dire le document qui fixe les règles employeurs salariés devra être régulièrement interrogé dans son contenu, notamment pour vérifier qu’il exige bien le respect du principe la laïcité, les règles spécifiques de signalement des absences, le respect des normes d’hygiène et sécurité autres règles liées à l’emploi dans le secteur de la petite enfance.

Domaines d’intervention des acteurs décisionnaires pour le fonctionnement d’un EAJE

La multiplicité des intervenants induit une impression pour la direction de la structure qu’elle dilue, voir se décharge de sa responsabilité car une autre instance a eu un regard sur ses pratiques.
Ainsi pour la Sécurité des locaux, les dispositions règlementaires applicables définit les critères d’appréciation des locaux « Les personnels des établissements doivent pouvoir y accomplir leurs tâches dans des conditions satisfaisantes de sécurité, d’hygiène et de confort, en portant aux enfants une attention constante et en organisant de manière adaptée à leurs besoins les repas, le sommeil, le repos, les soins corporels et les activités de jeu et d’éveil.» précise Article R2324-28 alinéa 2 CSP
Le gestionnaire a ensuite la charge de se reporter aux normes de sécurité pour l’accueil du public et aux préconisations de la PMI en matière de sécurité.
La visite de la PMI sans injonction ne décharge en rien la responsabilité du gestionnaire de la structure quant aux risques liés à l’utilisation des locaux, elle ne constitue en aucune manière un visa attestant de la sécurité : c’est donc bien au gestionnaire d’être garant du respect d’une mise en œuvre adaptée de ces dernières.

Quelles responsabilités professionnelles face à la prise de risque?

• Le professionnel est responsable :
face à sa propre conscience
face à ses pairs
face à son employeur,
face à l’usager,
face à la société.
• L’institution est responsable
face à l’usager et sa famille
Face à ses salariés
face à la société
face à ces financeurs
• La direction est responsable
De la mise en œuvre et le réajustement d’un certain nombre de protocoles
Du respect de ces protocoles
L’articulation des niveaux de responsabilités et des différentes personnes qui peuvent en répondre est complexe.
Si on part du postulat que la créativité implique une nécessaire prise de risque cette dernière devra impérativement intégrer cet aspect multidimensionnel et multifactoriel de la notion de responsabilité.

Évaluer le risque et travailler à l’équilibre entre marge d’autonomie et marge d’incertitude

L’ANESM propose des références pour la prise de risque dans les ESMS
• L’objectif de garantir la sécurité de l’usager rentre parfois en contradiction avec l’objectif de promouvoir son autonomie. Il est recommandé qu’un arbitrage entre les bénéfices et les risques des actions envisagées soit réfléchi dans une perspective pluridisciplinaire et au cas par cas. Cet arbitrage doit être recherché dans l’esprit d’équilibre de la bienfaisance en veillant à associer la famille ou les proches à la décision de prise de risque le cas échéant.
• Les professionnels doivent être sensibilisés à ce travail sur les marges d’autonomie et les marges d’incertitude par l’équipe de direction, pour que le respect des règles de sécurité en vigueur ne conduise pas à des restrictions de liberté inutiles ou injustifiées et pour que, autant que possible, la liberté reste la règle et la restriction de liberté, l’exception.

Promouvoir une culture de responsabilité

Il est de la responsabilité de l’encadrement de diffuser des règles de bon sens de nature à éviter les prises de risque inconsidéré.
Il convient dans ce même temps de maintenir la capacité des équipes à prendre des risques calculés
• Encadrer vos pratiques c’est réfléchir à la notion de responsabilité pour vous permettre :
D’identifier les outils qui permettent de définir la prise de risque au sein de l’établissement.
De réajuster et Améliorer les pratiques d’accompagnements.
De définir des principes fondamentaux d’intervention autour de la notion de risque professionnel.